VIE大变局：中国外资管理模式变革

　　日前中国商务部启动了外资三法的修改工作，现行的逐案审批制度将彻底改变，代之以准入前国民待遇加负面清单管理模式的外资准入制度。除此以外，外资法的修改可能还会影响到备受关注的VIE架构。

　　根据草案，未来受外国投资者控制的境内企业或被视为外国投资者，而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

　　总体而言，这次外资法的修改会对行业带来多大影响呢？见闻梳理如下：

　　1，什么是VIE架构？

　　VIE是指可变利益实体（(Variable Interest Entities），也叫做“协议控制”。这种结构对许多中国大型企业尤其是互联网企业来说尤为重要。

　　这一结构是在上世纪90年代末设计出来的，主要目的是绕开政府对部分敏感行业的投资限制。

　　“简而言之，中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域，比如电信、媒体和科技（TMT）产业的很多项目，但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验，于是，这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员（财会、律师等）共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制。” 上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭在一篇文章中提到。

　　简单来讲，这种结构涉及两部分的实体公司，一个在中国，一个在海外。在中国的实体企业持有该公司在中国经营业务的许可证和授权证，而海外的实体企业是一家离岸控股公司，其股票可以出售给海外投资者，未来是海外上市的主体。其与中国实体公司签署合同，从而实现协议控制。

　　至于VIE架构具体是如何搭立的， 华泰证券(601688,股吧)在2011年一篇深度报告中具体提到：

　　第一步：国内个人股东设立英属维尔京群岛（BVI）公司，一般而言，每个股东需要单独设立BVI公司（之所选择BVI公司，是因其具有注册简单、高度保密优势）；

　　第二步：以上述BVI公司、风投为股东，设立开曼公司，作为上市主体（注册开曼壳公司，是因具免税天堂及英美法系优势，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系）；

　　第三步：上市主体设立香港壳公司（出于税收优惠考虑）；

　　第四步：香港壳公司在境内设立外资全资子公司（WFOE）；

　　第五步：WFOE与内资公司签订一系列协议，达到利润转移及符合美国VIE会计准则的标准。

　　以下是典型的VIE结构：

　　详细步骤可以参考学大教育的VIE架构情况（点击看大图）：

　　下图是阿里巴巴主要业务的VIE结构，图片来自财新网：

　　2，为什么VIE架构会遍地开花？政府为何默许其存在？

　　　　新浪是国内第一家采用VIE架构在海外上市的企业，此后该模式被迅速复制。过去十余年间，这成为在境外上市中国公司的一种常见合规性安排，中国最优秀的互联网企业几乎都是通过这种方式叩开了海外资本市场的大门。

　　　　这带来了中国互联网产业的黄金十年。随着外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国，中国互联网产业飞速发展。游云庭提到，“在很多领域推动中国快速变革，从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅。毫不夸张的说，VIE结构创造了一个多赢的格局。”

　　　　路透的数据显示，在纽交所和纳斯达克上市的200多家中国企业中，有95家使用VIE结构。

　　　　“中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧，既不肯放弃权威和管制的权力，认可VIE架构的合法性，同时，政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利，不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。” 游云庭文章称。

　　　　但他认为，

　　　　灰色地带总是无法长久，相对社会发展而言，政府的管制和法律永远是滞后的，VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理，还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题，在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之，这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。

　　　　同时，互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度，当社会稳定受到互联网影响时，中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此，他们升级了对于VIE架构的管制。

　　3，草案有哪些变动？

　　　　外资法修改意见稿明确提出，“协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。”

　　　　这到底意味着什么呢？

　　　　问题的核心在于如何界定“外国投资者”。外资法草案第十一条规定，外国投资者是指：（1）不具有中国国籍的自然人；（2）依据其他国家或者地区法律设立的企业；（3）其他国家或地区的政府及其部门或机构；（4）国际组织。

　　　　但值得注意的是，草案特别提到，受上述四类外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。

　　北京市中伦律师事务所合伙人任清在分析文章中提到，例如，一家美国公司在中国境内设立的全资子公司或者控股子公司，将被视为外国投资者。而且，后者设立的其具有控制权的子公司、孙公司等，仍视同为外国投资者。

　　而外国投资者和中国投资者所享受的待遇差别较大，中国投资者可以绕过绕过外商投资产业目录的限制。

　　　　草案如果通过则意味着，由外国企业或个人控制的VIE企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域，而中国境内公司或个人控制的VIE企业可以继续经营。

　　　　（至于如何确定控制权，问题比较复杂，可以参见这篇文章）

　　　　下图来自前资本/并购律师胡玥：

　　这是针对增量的办法，至于生效日之前已经存在的协议控制架构，因为牵涉面甚广，草案并没有做出任何规定

　　　　，只是在起草说明中列举了理论界和实务界的几种观点，表示“将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议”。

　　　　其中列出的三种观点如下：

　　　　1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，继续开展经营活动；

　　　　2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，继续开展经营活动；

　　　　3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

　　　　对于这三条，法律界不少人士认为，方案一灵活性最高，方案二较为严厉，方案三最全面但是也最严格。以下来自君合律师事务所：

　　4，影响如何？

　　　　在这个问题上有不太一样的声音。游云庭认为，如果这份意见稿成为法律，那么就相当于断了VIE架构的生存基础。

　　　　外资控制的VIE架构公司将无法经营。比如优酷，经营的是在线视频领域，属于外资禁入的领域，创始人古永锵是中国香港公民，在优酷上市时他的股份超过40%，是典型的实际控制人。

　　　　征求意见稿规定：港澳同胞投资者和华侨在内地投资的，参照适用本法。因此，征求意见稿的规定如果成为法律，古永锵就必须放弃优酷的股权。

　　　　此外，中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础。中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。

　　　　但《华尔街日报(博客,微博)》在报道中提到，商务部的这项规定草案是中国经济在更大范围实施的外商投资改革的一部分，将确保中国在海外上市的互联网巨头的控制权仍在中国人的手中。虽然外国投资者努力避免对相关公司的直接控股，但根据新规定，官方将评定VIE的最终控制权实际上是否掌握在外国投资者手中。

　　多数海外上市公司可能不会受到新规的影响，因为它们仍由中国人控制。

　　　　报道引述美迈斯律师事务所资深律师张宁称，由于监管重点转向公司实际控制人的国籍，而不是股东的国籍，这项新规或将向允许外国人直接投资受限制投资行业的公司迈出第一步。